无证经营食药责令证改
借证经营不等于无证经营
1、 工商营业执照、烟草零售许可证的主体均为发达商店,虽然烟草证上写有经营人,但不能改变权利主体为发达商店的法律性质。
2、 公诉方、合议庭均认可普通经营权转让的合法效力,在此不再重复。
3、 民诉法司法解释46条规定:营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。 这说明民事法律中认同实际经营者与登记经营者不同的情形。
4、 事实上,该案中,非法经营罪的基础即借证经营香烟,在审理案件中,无法彻底抛开民事法律而来进行研究。民事行为是否有效将直接影响该案罪与非罪的问题。
5、 烟草零售经营权也随之转让,理由如下:
A:该店的经营权实际上包括烟草经营权,后来店的经营权与烟草的经营权已经同一;
B:烟草零售许可证本质上也是行政许可,而工商营业执照的性质也是行政许可,两者法律性质完全一样;
D:烟草专卖许可证管理办法效力属于规章,其规定的主要是行政管理事项,无论从层级上、还是从规范的性质上(管理性规范),均不能否定经营权的转让效力。
E:行政许可法有规定,不允许转让行政许可。但是本案中烟草零售许可证并未转让给被告人。转让的仅仅是经营权。
F:如果是烟草零售许可证上权利主体是有限公司,还是否可以转让?是否构成犯罪?其实道理是一样的,不能因为性质的不同而导致法律定性的不同。
6、 被告人从订货、收货、销售的流程来看,均和有证经营一样。
7、 被告人应被认定为有证经营,第一节事情应该从犯罪数额中剔除。
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